El proyecto gubernamental de “Reconocimiento Constitucional de los Pueblos Indígenas”. Una crítica jurídica.
Sergio Eduardo Millamán Manríquez
RESUMEN:
Análisis del proyecto de reforma constitucional sobre reconocimiento del los pueblos indígenas contenido en el boletín 4069-07 y sus implicancias respecto al blindaje constitucional de la doctrina de seguridad nacional y la negación de la existencia de los pueblos indígenas y sus derechos.
Introducción:
Entre las recomendaciones formuladas recientemente por Comité de Derechos del Niño al Estado de Chile (15 de marzo 2007), destaca el llamado a incorporar el reconocimiento de los pueblos indígenas y de sus derechos en la Constitución.
Sobre el mismo tema se ha pronunciado también el Comité de Derechos Humano y el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. En otras palabras, los órganos que vigilan el cumplimiento de los Pactos Internacionales de Derechos Humanos han expresando su especial preocupación frente a la negación y vulneración de derechos de los pueblos indígenas en Chile. Las delegaciones del Gobierno de Chile que acudieron a las respectivas audiencias en Ginebra y Nueva York, han afirmado que el Ejecutivo tiene la firme voluntad de avanzar en el reconocimiento de los derechos indígenas.
El 30 de Abril el gobierno de la doctora Bachelet realizo una serie de medidas a favor de los pueblos indígenas, que son el resultado del proceso denominado “Debate Nacional de los Pueblos Indígenas”. [1]
A pesar de estos anuncios por parte del ejecutivo y las recomendaciones de los organismos de Naciones Unidas, la agenda legislativa del actual gobierno para este año 2007 se sigue caracterizando por un lado, por la escasa presencia de iniciativas legislativas que recojan las propuestas de los pueblos Indígenas; y por otro lado, aquellos proyectos de ley directamente relacionados con derechos indígenas no cuentan con la debida urgencia para ser tramitados durante el presente año.
Una de las iniciativas relativas a pueblos indígenas anunciada el 30 de abril y que es también, una de las principales recomendaciones del los organismos de derechos humanos de naciones unidas es el reconocimiento constitucional de los pueblos indígenas. Específicamente el gobierno anuncio el envió de un proyecto de al congreso nacional que reconozca el carácter multicultural de la nación chilena; la existencia de los pueblos originarios y el ejercicio de sus derechos, como la obligación de proteger las tierras y aguas indígenas.
En este documento comentamos el proyecto de reforma constitucional que aun se encuentra en tramitación en el Congreso Nacional, en su tercer tramite constitucional; proyecto que ingreso en enero del 2006 a tramitación y que sin dudas debiera ser archivado después de los anuncios del Gobierno ya mencionados, al menos que el gobierno busque dar cumplimiento a sus anuncio insistiendo en este proyecto contenido en el boletín 4069-07 como lo había anunciado la ex ministra Veloso al anunciar la agenda legislativa del gobierno para el año 2007[2].
Sostenemos que, si el Gobierno insiste con ese proyecto del Boletín 4069-07 no estará dando cumplimiento a las recomendaciones de Naciones Unidas y menos a sus propios anuncios, pero aun peor, reforzará los aspectos antidemocráticos de la actual constitución. Para cumplir sus obligaciones internacionales y con los pueblos indigenas, el Gobierno debe presentar un nuevo proyecto de reforma constitucional, con las propuestas y derechos de los pueblos indígenas.
Boletín 4069-07:
El origen de ese proyecto es una moción parlamentaria de un grupo de diputados oficialistas[3]. Fue presentado y discutido con urgencia calificada de “discusión inmediata”, días previos a la segunda vuelta de la ultima elección presidencial, en enero del 2006. Una de las principales motivaciones de los parlamentarios impulsores de ese proyecto fue poner a prueba las palabras del entonces candidato presidencial, Sebastián Piñera Echenique, que día antes había comprometido el apoyo de los parlamentarios de la oposición para legislar a favor de los pueblos indígenas; tales palabras fueron recogidas por el oficialismo, generándose así una inusual polémica parlamentaria.
El contenido de la moción parlamentaria presentada es el siguiente:
"Artículo único.‑ Introdúcense las siguientes modificaciones en el artículo 1º de la Constitución Política de la República:
a) Intercálese el siguiente inciso tercero, nuevo, pasando los actuales incisos tercero, cuarto y quinto a ser cuarto, quinto y sexto, respectivamente:
"La Nación chilena es una e indivisible."
b) Agregase en el inciso quinto que ha pasado a ser sexto, el siguiente párrafo final:
"Especialmente, la ley garantizará el derecho a conservar, desarrollar y fortalecer la identidad, idiomas, instituciones y tradiciones espirituales, sociales y culturales de los pueblos indígenas que forman parte de la Nación chilena."
Dicho moción parlamentaría repitió el texto de un proyecto impulsado por el Gobierno de Ricardo Lagos en el 2005, texto que había sido rechazado en su totalidad, en la Cámara de Diputados. En búsqueda de los votos de la derecha, el Gobierno había introducido la frase relativa a la Nación, pero sometiendo a votación única la totalidad del texto.
En enero de 2006, los parlamentarios de Gobierno en su reposición del proyecto como moción, introdujeron una modificación clave: separaron la votación de cada uno de las letras del proyecto, lo cual abrió la posibilidad de un resultado desastroso.
Por tratarse de un proyecto de reforma constitucional, que modifica el Capitulo I de la Constitución política, para su aprobación se requería de tres quintas partes de diputados en ejercicio, en virtud del articulo 127 de la constitución; es decir de 77 diputados. La votación general del proyecto obtuvo la aprobación de 83 diputados, 7 votos negativos y 9 abstenciones. La votación particular arrojo el siguiente resultado:
La letra a) del artículo único aprobado por la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia, que dice: “Intercálese el siguiente inciso tercero, nuevo, pasando los actuales incisos tercero, cuarto y quinto a ser cuarto, quinto y sexto respectivamente:“La Nación chilena es una e indivisible”. Fue aprobado por unanimidad en la sala.
La letra b) del artículo único que propuso la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia, que señalaba lo siguiente: “b) Agréguese, en el inciso quinto, que ha pasado a ser sexto, el siguiente párrafo final: “Especialmente, la ley garantizará el derecho a conservar, desarrollar y fortalecer la identidad, idiomas, instituciones y tradiciones espirituales, sociales y culturales de los pueblos indígenas que forman parte de la Nación chilena”, obtuvo 75 votos favorables, 0 votos negativos y 20 abstenciones; siendo en definitiva rechazada la letra b) por falta de quórum de aprobación[4].
En definitiva, la honorable Cámara de Diputados, el 10 de enero de 2006, aprobó en su primer tramite constitucional una modificación al articulo 1 de la Constitución de la República de Chile, estableciendo que la “La nación chilena es una e indivisible”[5]. Ese es el contenido actual del “reconocimiento constitucional”, que se encuentra en el congreso y que debiera discutirse en el Senado de la Republica si se insiste en su tramitación, al menos que se opte por archivar dicho proyecto y se inicie la discusión de una nueva iniciativa de reconocimiento constitucional.
IMPLICANCIAS CONSTITUCIONALES DEL TEXTO DE REFORMA CONSTITUCIONAL DEL BOLETIN 4069.
Para comprender las reales implicancias del texto aprobado por la Cámara de Diputados el 10 de enero de 2006, y que a principios de este año el Gobierno de la Dra. Bachelet anuncio seguir tramitando, es necesario tener presente algunos aspectos doctrinarios de la Constitución chilena y su interprete, el Tribunal Constitucional.
En palabras del Tribunal Constitucional, el artículo 1 de la Constitución “es de un profundo y rico contenido doctrinario; refleja la filosofía que inspira nuestra Constitución y orienta al interprete en su misión de declarar y explicar el verdadero sentido y alcance del resto de la preceptiva constitucional” [6]. Entonces hay tener claro que todo lo que se estipule en dicho articulo y en general en el capitulo I de la constitución (Bases de la Institucionalidad); fijara los valores y principios técnico-jurídicos que guiaran el ordenamiento jurídico nacional; debiendo ser el fiel reflejo del consenso social sobre dichos valores y principios, que tienen un alto valor normativo.
En palabras del profesor Cea, refiriéndose a la constitucionalización del Derecho: “Esta implica la exigencia de adecuar el ordenamiento jurídico entero a la Carta Fundamental, tanto en el contenido nomogenético de cada precepto positivo, como el contenido o sustancia de lo ordenado por él. Tal Constitucionalización impone, además, el deber de comenzar por interpretar y aplicar cualquiera de las normas jurídicas a partir del Código Político y retronando a él, nunca haciendo ese doble proceso con base a un precepto legal”[7].
El blindaje constitucional de la doctrina de seguridad nacional.
El primer argumento para rechazar el proyecto de Reforma Constitucional contenido en el Boletín 4069 es de principios democráticos, y concierne a todos los ciudadanos del país.
Inscribir en el artículo 1 de la Constitución la frase “La nación chilena es única e indivisible”, tiene un efecto estructural sobre el ordenamiento constitucional chileno reforzando la doctrina de la soberanía nacional y seguridad nacional que inspira a la constitución.
Ya el articulo 5 de la Constitución declara que la soberanía reside en la nación y no en el pueblo, lo que ha sido cuestionado por diversos tratadistas, y parlamentarios progresistas. Con la reforma constitucional promovida por el Gobierno, el resultado de afirmar aun más el secuestro de la soberanía popular que operó la Constitución de 1980.
Como señala la Comisión Redactora de la Constitución de 1980: “Mientras la doctrina de la soberanía popular procura una completa identificación entre el titular de la soberanía y el pueblo elector, el radicarla en cambio en la Nación enfatiza el concepto de que el ejercicio de la soberanía por el pueblo no puede desatender su vinculación con la realidad más profunda de la Patria ... la Patria está compuesta no sólo por los que aún no se incorporan a la calidad de ciudadanos, por razones de edad u otras, sino, además, por el eslabón de tantas generaciones que con su obra sucesiva han ido plasmando el alma nacional”[8].
La negación constitucional de los pueblos indígenas y sus derechos.
El segundo argumento para rechazar el Proyecto de Reforma Constitucional del Boletín 4069, es por principios de derechos humanos. El proyecto, no reconoce a los pueblos indígenas y sus derechos, y la frase de marras acerca de la Nación consagra la supremacía chilena y un nacionalismo que niega a los pueblos indígenas.
Carlos Peña afirma: Ya no es cierto que, al interior de los estados, exista una comunidad de cultura (como, dicho sea de paso, lo prueba el caso de Chile con las demandas de los pueblos indígenas por el reconocimiento). Si algo prueba la globalización es que las identidades culturales sofocadas por las visiones geopolíticas de hace cincuenta años, o por la idea de Estado nación del siglo XIX, siguen vivas y a la menor oportunidad salen a escena y luchan, incluso con violencia, por ser reconocidas. De todas las predicciones que alguna vez hizo Fukuyama ... hay una que quedó, sin embargo, en pie: el deseo de reconocimiento de las comunidades ahogadas por la ficción del Estado nacional. Ese deseo de reconocimiento desafía y amenaza a los estados que se consolidaron durante el siglo diecinueve[9].
La declaración de la nación como única e indivisible es manifestación de la visión temerosa de la elite política que ve en el reconocimiento de la existencia de pueblos indígenas y de sus derechos la disolución del poder estatal, temor que deriva del pensamiento liberal decimonónico que ve en el Estado la forma culmine de organización de toda comunidad política y cultural.
El principal temor de la elite política chilena se refiere al reconocer que los pueblos indígenas son titulares del derecho a su autodeterminación; de acuerdo al pensamiento conservador, ello se traduciría en la secesión de los indígenas respecto de la estructura estatal. Por ello se busca blindar la unidad nacional chilena, con las consecuencias colaterales señaladas más arriba.
Es necesario profundizar en Chile el debate acerca del derecho a la autodeterminación. ¿Implica necesariamente secesión? Los detractores de los pueblos indígenas parecen ignorar que “el pensamiento jurídico internacional percibe la autodeterminación no solo en términos de estructuras estatales, sino también en términos de las diversas identidades culturales y estructuras sociales y políticas coexistentes. Bajo este pensamiento, la autodeterminación no implica un estado independiente para cada pueblo, ni tampoco implica que los grupos sin estado solo tengan recurso a los derechos individuales de sus miembros. Más bien, los pueblos como tales, incluso los pueblos indígenas con sus propias estructuras políticas y sociales, han de participar plenamente e igualmente en la construcción y funcionamiento de todas las instituciones de gobierno bajo las que viven a todo nivel. Los pueblos indígenas son considerados, y así se ven a sí mismos la mayoría de ellos, como comunidades políticas diferentes pero no inferiores a los estados. Dentro de este modelo, la autodeterminación se consigue no sólo con la creación de un estado independiente, sino a través del desarrollo consensuado de mecanismos diseñados específicamente para cada contexto, y que reconocen a los pueblos indígenas tanto derechos de autonomía acorde con sus propias pautas culturales, como derechos de participación en los procesos políticos de los estados en los que viven[10].
Nada de ello se ha debatido. Insistir en el Proyecto de Reforma contenido en el Boletín 4069 es consolidar una definición retrograda y fundamentalista de nación chilena y de paso cierra la puerta a todo reconocimiento de la diversidad que existe en la República, negando todo derecho a las colectividades indígenas, cuya existencia es anterior a la formación de la propia República.
Paradojalmente la negación constitucional de la diversidad, transgrede los límites de la Soberanía, que la propia Constitución reconoce. En efecto, los derechos humanos establecidos en el derecho internacional, y en los Tratados internacionales, a los cuales el Estado de Chile suscribe, de acuerdo a Artículo 5, inciso segundo de su constitución, constituyen un límite a la soberanía. Y los derechos de los pueblos indígenas, de acuerdo al derecho internacional contemporáneo, forman parte de los derechos humanos, tal como lo han ido estableciendo las diversas fuentes que el derecho internacional reconoce.
Como han señalado algunos autores, “es crucial tomar en todo su peso que ha emergido un estándar internacional de derechos indígenas, obligatorio para los estados. El deber de los estados es hoy día adecuar sus ordenamientos jurídicos y sus políticas, para implementar esos estándares. Más específicamente, Chile es parte de la Convención Americana de Derechos Humanos, la cual se encuentra ratificada y vigente, por tanto forma parte del bloque de constitucionalidad del estado. Diversas comunidades indígenas de América, han recurrido ante la Comisión y la Corte Interamericana para reclamar por sus derechos. Y ambas instancias, a propósito de esos casos han interpretado la Convención y desarrollado una doctrina y jurisprudencia favorable a los derechos de los pueblos indígenas, en materia de derechos propietarios sobre sus tierras y recursos naturales, derecho de participación política, derechos culturales, sociales y económicos. Son las sentencias ejemplares de los casos Comunidad Awas Tingni vs Nicaragua (2001), Comunidad Yakye Axa vs Paraguay (2005), Comunidad Moiwana vs Suriname (2005) Yatama vs Nicaragua (2005). A lo cual se suma los informes de la Comisión Interamericana en los casos Dann (2002) y Belize (2003). Tal jurisprudencia pro derechos indígenas constituye hoy la recta interpretación de la Convención, la doctrina obligatoria para todos los estados partes. Chile reconoció la competencia de la Corte Interamericana en la interpretación de la Convención Americana. Por tanto la jurisprudencia de la Corte es vinculante para Chile. Y la Convención integra el bloque constitucional. Y la primacía del derecho internacional y de la Convención ya ha sido invocada y asumida por las cortes nacionales, en casos emblemáticos de derechos humanos chilenos”[11].
Cerrar la puerta del ordenamiento jurídico chileno al reconocimiento de derechos colectivos de los pueblos indígenas, además implica incurrir en el incumplimiento al deber de respeto de los derechos individuales de los miembros de los pueblos indígenas. Como es sabido, para que los indígenas puedan desarrollarse libre y dignamente requieren ejercer y tener garantizados sus derechos individuales como lo que son, miembros de pueblos indígenas; para lo que necesariamente se les debe reconocer, garantizar y proteger el ejercicio de derechos que solo pueden ejercer colectivamente como pueblos. Una cosa lleva a la otra, no reconocer derechos colectivos como pueblos, impide el ejercicio de derechos humanos individuales, tal como lo han establecidos los Comités de los Tratados de Naciones Unidas.
Veamos un ejemplo. Para los pueblos indígenas sus derechos de propiedad, uso y acceso a sus recursos naturales (tierra, aguas, subsuelo) son fundamentales, pues son la base material indispensable para su desarrollo como colectividades con personalidad propia. La protección de tales derechos se debe traducir en el respeto al manejo que estas entidades hagan de dichos recursos, impidiendo toda intervención que se haga de estos en contra de la voluntad de los pueblos indígenas y sin su previo e informado consentimiento.
Al radicar la soberanía en la nación, además única, el estado que encarna a esa nación, es el único que tiene la atribución de manejar y disponer dichos recursos en nombre del interés nacional mediante sus propias normas, sin reconocer ni la propiedad de los pueblos indígenas sobre estos ni la facultad de manejarlos de acuerdo a sus practicas culturales tradicionales. Si no se respeta el derecho de los pueblos indígenas a manejar los recursos natural que han poseído tradicionalmente, y su soberanía permanente sobre los mismos, se impide el desarrollo de estos como pueblos y obviamente se atenta contra los derechos fundamentales de los individuos que los componen; porque se les impide ejercer su derecho a la vida, a la dignidad, a la libertad, a la igualdad, por el simple hecho de privarles de los elementos materiales indispensables para su desarrollo como pueblos, ya que solo al interior de sus pueblos estos individuos pueden ejercer sus derechos individuales fundamentales.
Reflexiones finales
Si el gobierno insiste en terminar la tramitación de este proyecto de reforma constitucional, cualquier indicación que pretenda hacer será insuficiente si no se elimina el inciso en cuestión: “La nación Chilena es única e indivisible”. Sin embargo, tal supresión es altamente improbable, y abriría un debate cargado de fundamentalismos teniendo en cuenta que dicha declaración de la unicidad e indivisibilidad de la Nación, fue aprobada por unanimidad en la Cámara de Diputados, y ahora el proyecto se encuentra todavía en el Senado, y la cámara alta se caracteriza por ser aun mas conservadora, por lo que debemos suponer que debiera repetirse, e incluso empeorarse, el resultado dado en la cámara de diputados. Si se insiste con el proyecto del Boletín 4069 no ira al fondo del asunto, cual es reconocer a los pueblos indígenas y sus derechos.
Para finalizar solo queda esperar que si a Chile le interesa cumplir con las exigencias internacionales en materia de Derechos Humanos y cumplir a cabalidad las promesas hechas a los pueblos indígenas, debe reconocer y proteger los derechos de los pueblos indígenas, siendo el primer paso y mas urgente solicitar el archivo del boletín 4069-07. Luego, también con rapidez y urgencia, se recojan las propuestas de los pueblos indígenas, lo que se debe traducir en un reconocimiento constitucional no solo a través de declaraciones formales sobre la existencia de los pueblos indígenas, sino mediante el reconocimiento y respeto de sus derechos colectivos e individuales. Un paso previo para lograr este fin es la ratificación del convenio 169 de la OIT, que es otra de las recomendaciones emanadas de las observaciones del Comité de Derechos Humanos y del Comité de Derechos del Niño, sobre la situación de los derechos humanos en Chile y una promesa hacia el mundo indígena tan antigua como la del reconocimiento constitucional de estos y sus derechos.
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[1] Para mayor información: Aylwin, José. “Los anuncios de Bachelet sobre política indígena: Antecedentes para su evaluación”, en Observatorio de Derechos de los Pueblos Indígenas,
http://www.observatorio.cl/7 /Mayo/2007
[2]Agenda Legislativa 2007.
http://www.minsegpres.gob.cl/portal/documentos/agenda_2007.html[3] Diputados señores Ascencio, Díaz, Ojeda, Tuma, Meza, Navarro, Saffirio y de la Diputada señora Soto
[4] CÁMARA DE DIPUTADOS, LEGISLATURA 353ª, ORDINARIA, Sesión 67ª, en martes 10 de enero de 2006
[5] Oficio Nº 5998, VALPARAISO, 10 de enero de 2006; GABRIEL ASCENCIO MANSILLA, Presidente de la Cámara de Diputados
[6] Tribunal Constitucional de Chile, Sentencia Rol Nº 19, septiembre de 1983
[7] Fuenzalida, Sergio. “’La Nación única e indivisible’. Informe sobre el proyecto de reforma constitucional del Ejecutivo relativa a los pueblos indígenas en Chile”. Documento de Trabajo, Centro de Políticas Públicas y Derechos Indígenas,
http://www.politicaspublicas.cl/[8] Cita de Sergio Fuenzalida, “La Nación Chilena es una e indivisible” Presentación preparada para el Colegio de Antropólogos de Chile, Agosto 2005
[9] Peña González, Carlos: “Seguridad y derechos: ¿bienes incompatibles?”. Universidad Diego Portales, Chile. Revista Fuerzas Armadas y Sociedad • Año 18 • Nº 3-4 • pp. 147-156
[10] Anaya, James “La globalización, el derecho internacional y los pueblos indígenas: Evolución y perspectivas”, Ponencia en Seminario Internacional sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, CEPAL, Santiago, 28 / 29 de diciembre 2006.
[11] Toledo Llancaqueo, Víctor “Chile. A dos votos de ratificar el Convenio 169 de la OIT” Documento de Trabajo, Centro de Políticas Públicas y Derechos Indígenas.
http://www.politicaspublicas.cl/ Santiago, 31 de enero 2006.
